Jurisprudence et Référencement naturel

2 septembre 2008 | Veille Référencement

Jurisprudence et Référencement naturel

Prestataires de référencement naturel : soyez vigilants

Devenus sans conteste des opérateurs clés auprès des entreprises, les prestataires de référencement naturel doivent être conscients des risques juridiques (et donc financiers) qu’ils sont susceptibles d’encourir en raison de la nature et de l’importance de leur activité, et s’en protéger.

Un constat tout d’abord : il n’existe à ce jour aucun texte législatif ou réglementaire et pas de jurisprudence spécifiques aux obligations et responsabilités des prestataires de référencement naturel.

Au silence de la Loi et du Juge, et à l’incertitude juridique qui en résulte, le prestataire de référencement doit donc répondre par des stipulations contractuelles claires et détaillées visant à assurer sa protection légitime tant vis-à-vis de ses clients (1.) que vis-à-vis des tiers (2.) et il doit donc être particulièrement vigilant dans la rédaction de son ou ses contrats types et de ses conditions générales de prestations.

I/ La nécessaire protection du prestataire vis-à-vis de ses clients

a) S’agissant de l’objet même du contrat, à savoir s’efforcer d’assurer un bon positionnement naturel du site web de son client, le prestataire de référencement devra en principe stipuler qu’il n’est tenu qu’à une obligation de moyens.
Il sera d’ailleurs sage d’expliquer dans le contrat – à la fois à l’attention des clients mais aussi du Juge qui sera éventuellement saisi – pourquoi il ne peut être tenu à une obligation de résultat : évolution constante et opacité des algorithmes des moteurs de recherches, incidences de l’architecture du site web du client sur son positionnement, nouvelles actions d’optimisations de la part de concurrents, nombre de compétiteurs sur les mots-clés recherchés, etc.
Si le prestataire estimait toutefois pouvoir supporter et octroyer une obligation (c’est-à-dire une garantie) de résultat, il devra être particulièrement attentif à la rédaction de cette clause et à point trop n’en donner (par exemple : garantir X apparitions sur X mots clés sur les X premières pages, Cf. Olivier Andrieu « Réussir son référencement web », Eyrolles, 2007, page 288).

Notamment, il devra prévoir les cas dans lesquelles cette obligation de résultat sera privée d’effet (par exemple : une modification majeure de l’algorithme d’un des moteurs de recherche durant la prestation, l’apparition d’un nouvel intervenant accaparant les premières pages pour les mots-clés souhaités, etc.). Ce type de réserves pourra d’ailleurs être complété le cas échéant dans la clause de force majeure.
Enfin, même si le cœur de la prestation du référenceur constitue une obligation de moyens, il n’est pas impossible que la jurisprudence considère dans le futur qu’une part de ses obligations soit de résultat.

Il pourrait en être ainsi de l’obligation de ne pas omettre dans le référencement les mots-clés importants communiqués par le client, de ne pas faire de spamdexing, de respecter les termes les plus essentiels des conditions générales d’utilisation des moteurs de recherches, etc.

b) Qu’il soit soumis à une obligation de moyens ou qu’il ait octroyé avec prudence une garantie quant au résultat, le référenceur devra en tout état de cause insérer dans son contrat une clause limitative de responsabilité.
Il faut en effet imaginer les cas de (mauvais) procès pouvant être intentés par des clients insatisfaits du positionnement de leurs sites web.
Ces derniers pourraient en effet imaginer solliciter la réparation du gain manqué et autres pertes liés à ce mauvais positionnement.
S’agissant d’un site marchand, le montant des demandes de dommages et intérêts pourrait s’avérer considérable (perte de chiffre d’affaires et donc de marge, perte de clientèle, préjudice d’image, etc.).
Le prestataire devra donc stipuler que sa responsabilité ne pourra excéder un certain montant (par exemple X fois le prix de sa prestation) et qu’aucune perte d’exploitation ne sera indemnisée.
Il devra aussi être stipulé que le prestataire ne pourra supporter une quelconque responsabilité en cas de sanction (blacklistage, sandbox) qui pourrait être prise par les moteurs de recherches à la suite de la prestation de référencement.
Attention toutefois, ces clauses limitatives ne joueront pas en cas de faute lourde ou dolosive du prestataire et les tribunaux peuvent de plus être amenés à les écarter s’ils considèrent qu’elles touchent à une obligation essentielle du contrat.

En l’absence de jurisprudence, il est malaisé de définir ce qui pourrait être qualifié de faute lourde ou dolosive dans un référencement naturel. Quelques hypothèses : l’utilisation de techniques référencement notoirement dépassées et/ou dont tout bon professionnel sait qu’elles sont assimilées à du spamdexing et entraînent des sanctions de la part des moteurs de recherches, une violation flagrante par le prestataire des termes clairs et les plus essentiels des conditions d’utilisation des moteurs, l’oubli par le référenceur de mots-clés importants ou au contraire l’intégration de mots clés que le client avait indiqué ne pas vouloir apparaître, etc.

c) Toujours concernant la responsabilité, il convient de rappeler que le référencement naturel d’un site web est un projet collaboratif entre client et prestataire.
Ce dernier devra donc insérer une clause le dégageant de toute responsabilité, couplée à une clause résolutoire, en cas de carence de son client (tant sur l’aménagement de son site web que sur les informations qu’il doit communiquer au prestataire).

d) La question de la durée a une forte importance en matière de prestations de référencement et chaque phase contractuelle devra donc être précisément détaillée.
Plus spécifiquement, le positionnement d’un site web étant par nature évolutif, le prestataire devra veiller dans son contrat à opérer une distinction nette entre l’amont (audit, optimisation, référencement) et l’aval à savoir tout ce qui concerne le suivi dans le temps de sa mission, les actions amélioratrices et la question de l’éventuelle rémunération de cette phase de suivi.
De même, on sait qu’il existe un temps mort entre la prestation de référencement et son résultat visible sur les moteurs. Cette latence devra être mentionnée dans le contrat afin d’éviter tout litige.

II/ La protection vis-à-vis des tiers

Sa mission touchant le cœur de la compétition entre les entreprises, le référenceur court un risque non négligeable de se voir attraire par des tiers – tels que des fabricants ou des concurrents de son client – aux côtés de ce dernier, dans des procédures judiciaires variées telles que : concurrence déloyale, contrefaçon de marque, atteinte aux droits d’auteur, voir diffamation, etc.

a) Il est donc impératif de faire stipuler par chaque client que ce dernier est bien titulaire ou autorisé à utiliser les droits de propriété intellectuelle (on pense premièrement aux marques) contenus sur son site web et plus généralement que son site ne contient aucun élément illicite.
Cette clause sera impérativement complétée par une garantie du client visant à protéger le prestataire pour le cas où le site web et/ou les mots référencées porteraient sur des droits dont il apparaîtrait par la suite que le client n’avait ni la titularité, ni l’usage et pour les cas où le site web serait en lui-même constitutif de violation de droits des tiers (par exemple : concurrence déloyale, propos diffamatoires, etc.).
Attention là encore, ces clauses de garantie ne sont pas la panacée pour le référenceur, puisqu’elles seront sans utilité en cas de déconfiture de son client. Elles n’empêcheront pas non plus une éventuelle sanction pénale s’agissant de la contrefaçon ou de la diffamation. Enfin, elles ne joueront pas en cas de faute intentionnelle du prestataire.

b) C’est donc avant tout durant sa mission, que le prestataire devra être attentif, autant que possible, non seulement à l’application des préconisations qui lui seront données par son client (notamment sur les marques à référencer et qui plus est les marques notoires) mais aussi et surtout quant au contenu même du site web objet de la prestation.
En l’absence jurisprudence, il est en effet malaisé de savoir qu’elle sera l’étendue des obligations (notamment de surveillance) qui pourraient être mises à la charge des prestataires par les tribunaux concernant les sites web de leurs clients.

Conclusion : Ce bref article, par essence incomplet, aura je l’espère, pour effet de sensibiliser les prestataires de référencement naturel sur certains des risques qu’ils pourraient encourir, risques accrus en raison de l’importance de leur activité et de l’absence de solutions jurisprudentielles spécifiques.

Article publié sur le site « Le Journal du Net », le 27 juin 2008, rédigé par Arnaud Chollet, Avocat au Barreau de Paris.
Cette version comporte de très légères différences (de forme uniquement) avec la version publiée sur le JDN.